domingo, 18 de setembro de 2016

O Compliance Criminal no Cenário Corporativo em Tempos de Lava Jato – Por James Walker Júnior



A sociedade brasileira vem experimentando, hodiernamente, os efeitos colaterais do maxi processo denominado Lava Jato. Essa fenomenologia, dos processos midiáticos e de repercussão internacional, guarda sua ancestralidade na Operação Mãos Limpas[1](mani pulite), ocorrida na Itália na década de 1990, tendo como figura central o magistrado Giovanni Falcone.
Exsurge, como questão absolutamente inadiável, a delineação dos contornos de importância e contextualização do Compliance Criminal[2], no cenário corporativo, como instrumento de prevenção, detecção e remediação dos atos de corrupção.
As transformações sociais, a agilidade do avanço tecnológico e a fluidez da informação, dinamizaram o denominado risco global, delineando novos contornos para as relações jurídicas e suas proteções. Nasce um novo modelo de (des)contenção dos fenômenos criminais, alicerçado em um paradigma sistêmico de matriz autoritária e punitivista, em que o Direito Penal é lançado, jurídico-politicamente, ao patamar de solução da criminalidade.
A quadra histórica de desenvolvimento do Direito Penal Clássico, mais tarde as teorias críticas modernas e até a Criminologia Positivista[3], têm atravessado transformações em suas realidades plurais e cognitivas, lançando-se nova luz sobre as ofensas e tutelas aos bens jurídicos transindividuais.
Na esfera penal, observou-se a sofisticação da criminalidade, que ganhou novos atores, impondo-se a expansão do Direito Penal, alterando-se, consequentemente, a sua lógica epistêmica – referimo-nos à denominada “criminalidade moderna”, terminologia largamente descrita pelo Prof. Cezar Roberto Bitencourt[4].
Paralelamente à criminalidade “comum”, vale dizer, aquela que tende a vitimizar a sociedade diuturnamente pela ocorrência contumaz dos delitos de maior incidência (crimes contra o patrimônio, contra a pessoa e narcotráfico), apresenta-se em desmedida escalada a criminalidade empresarial, ensejando uma nova perspectiva para a abordagem repressiva estatal.
São os novos dilemas estruturais decorrentes da denominada “Expansão do Direito Penal”, descritos de forma sublime por Jesús-Maria Silva Sanches[5], que revela uma realidade plural de utilização do Direito Penal que, cada vez mais, deixa de ser empregado como ultima ratio, o que, ao nosso sentir, trata-se de um equívoco.
Encerrando interesses que residem para além do exercício da persecução penal, os crimes perpetrados na esfera empresarial têm reflexo impactante na economia e no sistema capitalista de manutenção e geração de riqueza, porquanto tendem a desestabilizar desde a geração de emprego, transitando pela afetação arrecadatória e confluindo, por vezes, para o arrebatamento corporativo, tanto em seu segmento produtivo, quanto na projeção reputacional do ente coletivo, com a consequente e indesejável perda de ativos.
Com efeito, o menoscabo aos princípios reitores de conformidade (Compliance), propicia a proliferação de um ambiente fértil às práticas ilícitas corporativas, confluindo para a desestabilização das relações interinstitucionais entre os entes coletivos e o poder público.
Nesse contexto, desponta o instituto do Compliance Criminal como instrumento de prevenção, detecção e combate às ilicitudes do mundo corporativo, buscando-se, além da remediação dos efeitos deletérios dos atos de corrupção, ajustar os mecanismos de conformidade e governança às normatizações postas pelo ordenamento jurídico.
Compliance, do verbo inglês to comply, significa observar, obedecer ou cumprir algo que lhe seja imposto, garantindo-se a “conformidade” das condutas esperadas pelos entes coletivos.
O conjunto de medidas tendentes a conduzir o processo de “conformidade”, denomina-se ComplianceCorporativo, o qual se materializa pela conjugação dos esforços de governança implementados na estrutura administrativa das corporações, tanto quanto pela adoção de procedimentos de controles internos e externos (estes últimos relativos aos atos de terceirizados).
As definições de Compliance proliferam tautologicamente no meio acadêmico, valendo destacar seu caráter interdisciplinar, que conflui para uma metodologia com amarras na prevenção de atos de corrupção.
Surge aqui a matéria prima do Compliance Criminal (corrupção), que o distingue axiomaticamente doCorporate Compliance, sem, contudo, divorciar os institutos, que, ao revés, são complementares.
Promulgada a Lei 12.846/13, que tem ancestralidade paradigmática no ordenamento internacional, sobretudo nas leis congêneres dos Estados Unidos e Reino Unido (FCPA e U.K. Bribery, respecticamente), inaugurou-se um novo momento de persecução da responsabilidade dos pessoas jurídicas no Brasil.
A sistemática legislativa que inspirou esse diploma convida o mundo corporativo ao Compliance, de outro modo, o menoscabo à “conformidade” impõe severas sanções ao ente coletivo (civis e administrativas, tão somente), porquanto temos como principal inovação dessa norma, a introdução dos programas deCompliance, objetivamente, como mecanismos preventivos de ilícitos e mitigação punitiva (de igual forma a previsão do programa de integridade está descrita no Dec. 8.420/2015, regulamentador da Lei Anticorrupção).
As diversas fases da Operação Lava Jato desvelaram o uso reiterado de pessoas jurídicas como instrumento de consecução de objetivos supostamente ilícitos. O volume de capital movimentado em operações duvidosas não poderia suportar o manejo entre pessoas físicas, servindo a pessoa jurídica de “véu” a encobrir gigantescas transações que, por estarem circunscritas às relações corporativas, apresentam, prima facie, feições de licitude.
Nesse instante, ingressamos no empirismo da instrumentalidade prática do Compliance Criminal, que se lança ao cenário corporativo como mecanismo hábil de consecução de resultados preventivos aos atos de desconformidade – que têm sua gênese, no mais das vezes, na figura típica da corrupção – impondo-se ao mundo empresarial, como ferramenta garantista da prevenção ou eventual defesa de direitos, o necessário assessoramento de profissionais do Direito Penal, com efetivo emprego da expertise imanente a essa ramo da ciência jurídica.
Não nos escapa o posicionamento sobre o qual a Lei 12.846/13, ou “Lei Anticorrupção”, diferentemente de outros sistemas jurídicos, afastou do seu contexto analítico a responsabilidade penal dos entes coletivos.
Ocorre, porém, que o manejo dos fatos precedentes à denominada “desconformidade”, implica no trato técnico e metodológico de atos de corrupção, exsurgindo, evidentemente, que essa figura típica, insculpida nos arts. 317 e 333 do Código Penal (corrupção passiva e ativa, respectivamente – sem embargo de outras formas de ilícitos de leis penais extravagantes), não pode ser corretamente prevenida e combatida, senão por profissional detentor de expertise em Direito Penal – defluindo dessa constatação a relevância do Criminal Compliance, sob a condução técnica de um advogado criminal.
Tem-se, como corolário das assertivas cognitivas então expostas, que o Compliance Criminal funciona como instrumento de prevenção e controle da transferência de responsabilidades no contexto corporativo, afigurando-se a “desconformidade” como um subproduto do comportamento ilícito anterior (ato de corrupção).
A concepção pós-moderna da intitulada “Sociedade de Risco”, proposta vestibularmente por Ulrich Beck[6], conduziu à interferência penal em novos campos, sobretudo nos ambientes econômicos e corporativos.
Nesse passo, poucos não foram os ordenamentos jurídicos que introduziram, em seus sistemas persecutórios, acepções metodológicas de cunho punitivista, pautados sempre e sempre em matrizes autoritárias[7], para determinar, como pseudossolução à escalada criminosa nas searas econômica e corporativa, a tipificação de condutas e consequente responsabilização das pessoas jurídicas.
Os efeitos dessa modulação de emprego do Direito Penal, como instrumento de Complinace[8], na fenomenologia da criminalidade corporativa, somente serão sentidos em momento posterior, parecendo-nos mais um reflexo do intervencionismo penal de um estado cada vez mais punitivista.
De nossa parte, preferimos seguir na crença do Direito Penal mínimo, como ultima ratio, apostando na instrumentalidade empírica do Compliance Criminal a ser empregado, sobretudo, como mecanismo de prevenção de atos de desconformidade, apto a reduzir a escalada da ilicitude corporativa.

Notas e Referências:
[2] WALKER JR. James, in Crimes Federais. Org. ESPIÑEIRA. Bruno, CRUZ. Rogerio Schietti e REIS JR. Sebastião. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2015. p. 259.
[3] Prado, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. São Paulo: Revista dos Tribu­nais, 2008.
[4] BITENCOURT, Cezar Roberto. Princípios garantistas e a delinquência do colarinho branco. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 11, 1995, p. 125.
[5] SILVA SANCHEZ, Jesús-María. A expansão do direito penal. Aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
[6] BECK, Ulrich. Sociedades de risco. Tradução Sebastião Nascimento. 2ᵃ edição: Editora 34. São Paulo, 2011.
[7] BRANDÃO, Nuno. O regime sancionatório das pessoas colectivas na revisão do código penal. Separata da Revista do CEJ, 1º semestre, n. 8, edição especial, Almedina, 2008.
[8] BACIGALUPO, Enrique. Compliance y derecho penal: prevencion de la responsabilidade penal de directivos y de empresas. Buenos Aires: Hammurabi, 2012.

james-walker-juniorJames Walker Júnior é Presidente do IBC Instituto Brasileiro de Compliance, Advogado criminalista, professor de Direito Penal, Processual Penal e Compliance desde 1994 em universidades do Rio de Janeiro; especialista em Direito Penal e Compliance pela Universidade de Coimbra – Portugal; Doutorando em Ciências Jurídicas pela UAL – Universidade Autônoma de Lisboa – Portugal; Presidente da Comissão de Anticorrupção e Compliance da OAB Barra RJ; Sócio do Escritório Walker Advogados Associados.

Publicado originalmente no Empório do Direito

domingo, 11 de setembro de 2016

MITOU E (Vo)MITOU - Por Dr. James Walker




Essa semana um texto da juíza paranaense Fernanda Orsomarzo viralizou nas redes sociais.

As reflexões da magistrada, para muito além de mera impressão pessoal, trazem análises críticas consideráveis, permeadas por acepções constitucionais, referências histórico-politicas, citações jurisprudenciais, dados estatísticos (BID, CNJ, entre outros), enfim, guardam impressionante densidade metodológica, modulando aspectos jurídicos, políticos e sociais numa dialética admirável.

O texto a que me refiro, além de uma aula extremamente bem contextualizada, com referencial teórico e empírico próprio de quem tem compromisso intelectual, traz consigo uma carga humanitária louvável e, lamentavelmente, pouco comum na magistratura desses tempos.

Em sua narrativa a juíza não deixou escapar a perspectiva analítica da relevância histórica e ideológica das palavras de Talib Kweli, verdadeiro "grito dos excluídos negros", que vivenciam, ainda nos tempos atuais, os rescaldos escravocratas deletérios de um Brasil negreiro.

Despiu-se do empoderamento isolador da toga e, com a excelência da simplicidade, lançou luz sobre o sentido axiológico relativo à questão das cotas e dos movimentos negros (Unegro, Uneafro, Educafro e Negrex).

A juíza MITOU !

Mas no país do pragmatismo acadêmico, onde se "estuda para passar no concurso", nada é mais insuportável, ao senso comum, do que a intelectualidade do outro.

Deve ser mesmo insuportável, aos "iguais", enxergar tanta diferença em alguém que deveria ser exatamente assim, "igual".

Começa aqui o relato sobre um texto raso, do tipo "acadêmica do beijinho no ombro", escrito pela excelentíssima juíza de Minas Gerais, Ludmila Grilo que, entre outros pecados, atolou-se na deselegância.

Da leitura do texto da meritíssima juíza Grilo, aflorou em mim um misto de sentimentos, por vezes indignação, mas, invariavelmente, pena dos seus jurisdicionados.

Apenas para desmitificar, devo aclarar à emérita magistrada de Minas que sua vitória pessoal (cheia de mérito sim), não é sinônimo de MERITOCRACIA, residindo, exatamente neste ponto, o equívoco, verdadeira confusão hermenêutica empreendida pela magistrada, que parece não ter alcançado sequer o sentido semântico do termo.

A conjunção do prefixo latino meritum (mérito) com o sufixo grego kracia (poder), formam o vocábulo meritocracia, muito mais entendido como um sistema de gestão, ou espécie de ideologia governamental de seleção por mérito.

Evidente que qualquer indivíduo que ascenda, nos mais variados setores da vida humana, por seus esforços próprios, a isso denominamos mérito pessoal, que não se confunde com o sentido amplo da meritocracia.

Metaforicamente, se alguém se conduz por princípios democráticos, pode-se proclamar um democrata, porém, jamais será a própria democracia.

Confundir mérito pessoal com o sentido amplo e ideológico da meritocracia, revela que a magistrada realmente "estudou pra passar" e pronto, atingiu a sua "meritocracia pessoal", mas sinto em dizer, faltou muita leitura e, meritocracia, é muito mais que isso.

Com efeito, posso retornar ao confronto dos textos, se é que seja possível criar correlação entre escritos tão díspares.

Enquanto a magistrada Orsomarzo expõe recorrentemente preocupação humanitária, chegando mesmo a citar um pronunciamento do Ministro Marco Aurélio (STF), por ocasião do julgamento da APDF 186, decidindo a constitucionalidade de questão de profunda relevância social (política de cotas étnico-raciais para ingresso de estudantes na UnB), in verbis: "Naquela oportunidade, o Ministro afirmou que "a meritocracia sem igualdade de pontos de partida é apenas uma forma velada de aristocracia", ao revés, a emérita juíza Grilo, faz uma ode ao seu desempenho pessoal (supervalorizando o fato de ter se deslocado recorrentemente de ônibus numa vida suburbana, fato absolutamente corriqueiro a milhões de brasileiros), confundindo sua resiliência suburbana e seu triunfo de aprovação em concurso público, com a própria meritocracia, mas, para além da autocongratulação, revelou-se profundamente preconceituosa e deselegante.

Dirige-se à sua colega de toga de forma desrespeitosa e pejorativa, fomentando um maniqueísmo de elite, próprio do discurso de ódio de alguns atores nefastos do atual cenário político, que parece estar na moda também no judiciário.

Entre outras colocações deselegantes e polarizadoras, a excelentíssima juíza Grilo afirmou:
"Enquanto a Fernanda te conta que você deve ter revolta, eu te digo: você deve ter otimismo, força de vontade e FÉ.". (...) "Enquanto a Fernanda diz que só é juíza porque também recebeu um "empurrãozinho" da vida, eu te digo que esse empurrãozinho não é necessário: você pode começar do zero. Não temos castas no Brasil. Um rico pode ficar pobre e um pobre pode ficar rico".

A essas falas da magistrada eu acrescentaria que "tudo é tudo e nada é nada" (Tim Maia), em homenagem e num esforço de incentivo filosófico à sua densidade argumentativa e profundo referencial teórico.

Preocupa-me, sobremaneira, quando uma juíza suponha que seu triunfo pessoal (leia-se, aprovação em um concurso), corresponda ao sentido amplo de meritocracia.

Esse discurso se assemelha a uma espécie de "coaching maniqueísta", com forte dose de despeito e deselegância em relação à sua colega de magistratura.

Nos quesitos deselegância e subversão da verdade, a juíza Grilo alcança o estado da arte com a seguinte citação: ".., juíza Fernanda Orsomarzo, integrante da AJD (Associação Juízes para a Democracia), associação de magistrados de viés marxista que frequentemente fala ao público como se representasse todos os juízes, quando, na verdade, é repudiada pela grande maioria dos magistrados".

A citação acima, retirada do texto da juíza Grilo, permissa venia Exa., deixou-me no maior "Grilo".

Isso porque, a magistrada Orsomarzo em momento algum mencionou, em seu texto, aquela associação de juízes, então, conhecendo V. Exa. o fato da juíza Orsomarzo ser membro daquela associação, tratou de empreender um ataque duro e gratuito, ofendendo, por via transversa, diversos outros magistrados.

Por óbvio, deflui que sua manifestação sobre meritocracia, assunto que é do seu total desconhecimento (basta ler o seu texto), não passou de um pretexto para avançar sua cólera contra a AJD e qualquer um que seja seu membro.

Mas o créme de la créme do discurso da juíza, autoproclamada neófita classe média e ex-suburbana carioca, é o conteúdo preconceituoso e discriminatório para com os seus iguais.
Nesta quadra ela é extremamente deselegante e preconceituosa com a Dra. Fernanda, que deveria ser sua "igual", ao menos em instituição, profissão, em gênero, enfim, são juízas, devem-se respeito mútuo.

Noutra quadra, em sua fase suburbana, a juíza se refere assim, em relação aos seus "iguais", todos suburbanos: 

" ... sozinha naquele ônibus vazio, cheio de perigos, transpassando a Central do Brasil, Leopoldina, São Cristóvão, Jacaré... ah como eu tremia quando entravam no ônibus aquelas pessoas sinistras do Jacaré!".

O que dizer desse comentário?

Primeiro, FORA TEMER! 

Mas em segundo, Exa., o que a senhora acha de Maricá? 

Bingo!!

Aí está a pedra de toque do problema, a juíza do sul cometeu o erro sincero da humanização contra-hegemônica.

A juíza do sudeste, agora com um salariozinho classe média, confessadamente ex-suburbana, renega as origens e, desde sempre, apresenta certa tendência de negar os seus iguais.

Primeiro negou toda a população suada e sofrida do bairro do Jacaré, seus iguais do subúrbio que, na sua ótica míope, não passam de seres SINISTROS.

Agora, renega a sua igual de toga, igual de gênero, igual de classe média, provavelmente porque a ideologia dessa juíza sulista, "igual", que é tão diferente, renegue a meritocracia aristocrática da juíza suburbana, deferindo aos SINISTROS do Jacaré uma ascensão que, inconscientemente, deve ser detestável à sua excelência.

Lendo cuidadosamente os dois textos, constatei, com alegria, que existe vida inteligente para além do objetivo máximo de "passar num concurso", tornei-me fã de uma juíza paranaense, que sequer conheço.

Por outro lado, eu aqui cheio de "Grilos", tive certeza que o desconhecimento sobre o sentido amplo do termo meritocracia não é só (des)privilégio de estudantes de graduação e, para minha profunda tristeza, deparei-me com o posicionamento discriminatório e preconceituoso de uma profissional de quem se deveria espera um mínimo de senso de justiça. 

Dra. Orsomarzo, V. Exa. MITOU, o resto leia lá em cima, no título desse texto que escrevo por meritocracia, afinal, "eu podia estar roubando, podia estar matando, mas estou aqui,, vendendo balas no ônibus", por muita meritocracia.

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