Essa foi a pergunta que ouvi de uma cliente recentemente e, por isso, decidi escrever este artigo para sanar algumas dúvidas no que se refere à estabilidade gestacional, já que existem muitos equívocos, tanto do lado dos empregados como do lado dos empregadores.
Em primeiro lugar, é preciso observar que a gestante tem direito à estabilidade a partir do momento em que a gravidez é confirmada, até 5 (cinco) meses após a realização do parto, é o que está previsto no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, em seu artigo 10, inciso II, alínea b.
Pois bem, traduzindo em miúdos: a empregada gestante não pode ser demitida a partir do momento em que a gravidez é confirmada, até cinco meses depois de ter dado à luz.
Outrossim, deve-se observar o que diz a Convenção Coletiva de Trabalho da categoria que a mãe está inserida, pois poderá haver previsão de um período de estabilidade maior do que o fixado na lei, o que é totalmente possível e bastante comum.
Se a empregada gestante for demitida do trabalho sem justa causa, ela terá direito à reintegração, ou seja, deverá contratar um advogado e ingressar com uma ação trabalhista requerendo a sua volta ao trabalho ou a indenização pelo período de estabilidade.
E se eu não quiser voltar ao trabalho, doutor?
Constantemente ouço esta pergunta de mães que foram demitidas, passaram por traumas no trabalho e não querem ser reintegradas.
Uma cliente do meu escritório foi demitida pelo seu empregador no mesmo dia em que fez comunicado de seu estado de gravidez, além de ter sido humilhada pelo dono da empresa, que disse a ela que não queria mais vê-la na no local de trabalho.
Naturalmente, ela não desejava a reintegração, dadas as circunstâncias em que ocorreu a demissão. Neste caso, pedi ao juiz a condenação da empresa no pagamento dos salários que a reclamante faria jus se estivesse trabalhando.
No meu entender, a mãe não é obrigada a voltar ao trabalho e tal recusa não ocasiona a perda do direito à estabilidade, ela pode sim ingressar com uma reclamação trabalhista pedindo indenização pelo período estabilitário invés de pedir a reintegração.
Para fundamentar meu entendimento, lanço mão de dispositivos constitucionais, da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e, claro, do bom senso.
Imagine só uma empregada que sofre Assédio Moral no trabalho constantemente e que, no momento em que noticiou para seu empregador que estava grávida, foi humilhada por este e, logo em seguida, demitida. Esta empregada ingressa com uma ação requerendo a sua reintegração ao trabalho, é impossível imaginar que haverá condições dignas de trabalho para ela e garantia de sua integridade física e de seu filho.
Ora, antes mesmo de ajuizar uma ação contra a empresa, a empregada gestante já era maltratada, imagine depois de uma reclamação trabalhista movida contra o empregador.
Também é preciso observar que o direito à estabilidade não é apenas um direito para resguardar a gestante, visa também a proteção da criança, portanto, ela – empregada gestante – não pode dispor de um direito que não pertence somente a ela.
Atentemo-nos ainda para o fato de que a demissão da empregada gestante não fere apenas o direito à estabilidade previsto no art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT, viola também o princípio da Dignidade da Pessoa Humana assegurado no artigo 1º, inciso III, da CF, a Ordem Constitucional do Trabalho prevista no artigo 1º, inciso IV, da Carta Magna e a Livre Iniciativa, estampada nos artigos 6º, 170 e 193 da Carta Política.
O TST já se manifestou sobre esse assunto, proferindo julgamento no seguinte sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (...) pacífica jurisprudência desta Corte, no sentido de que não implica renúncia à estabilidade provisória da gestante a não aceitação, pela empregada, da proposta patronal de retorno ao emprego, visto que a garantia estabelecida no artigo 10, II, b, do ADCT objetiva não apenas coibir ato discriminatório do empregador, mas também proteger o nascituro, razão pela qual continua a fazer jus ao pagamento da indenização substitutiva. Recurso de revista conhecido e provido (TST - RECURSO DE REVISTA: RR 24583220115020031)
Portanto, entendo que, mesmo recusando a reintegração ao trabalho, a gestante pode receber indenização referente ao período de estabilidade.
Doutor, e se a criança já tiver nascido, ainda posso processar a empresa?
Essa não é uma dúvida incomum entre as empregadas gestantes.
Imagine que a empregada tenha sido demitida e, depois que o seu filho nasce, ela descobre que tinha direito à estabilidade em razão do estado de gravidez. Poderá processar seu ex-empregador? A resposta é positiva.
O prazo prescricional no Direito do Trabalho é de 2 (dois) anos, portanto, em caso de demissão durante o período de estabilidade, a empregada tem esse prazo para ingressar com uma ação trabalhista, não importando que a criança tenha nascido.
Imagine que uma empregada tenha ficado grávida durante o contrato de trabalho e, em julho de 2016 comunica seu empregador acerca de seu estado gravidício, estando, à época, com 1 (um) mês de gestação. No mesmo dia seu patrão a dispensa sem justa causa.
Essa empregada dá à luz ao seu filho aproximadamente em março de 2017. Ela poderá ingressar com uma ação trabalhista, em tese, até julho de 2018, mesmo que até lá seu filho já tenha mais de 1 (um) ano de idade.
Doutor, e se meu contrato de trabalho for por prazo determinado, tenho direito à estabilidade mesmo assim?
Outra pergunta que não quer calar é: a empregada que foi contratada por prazo determinado tem direito à estabilidade gestacional? Sem dúvidas, tem sim.
Até pouco tempo, prevalecia o entendimento de que a gestante não fazia jus à estabilidade em razão de seu contrato de trabalho ter prazo predeterminado para se encerrar. Entendimento finalmente superado com a modificação da súmula 244 do E. TST.
Portanto, você empregada gestante, que foi contratada por prazo determinado, ficou gestante e foi demitida ao fim do contrato, tem direito à reintegração ou indenização pelo período estabilitário.
Doutor, e se meu empregador não sabia que eu estava gestante quando me demitiu?
Já me deparei com tal questionamento também, pois, se o empregador não sabe do estado de gravidez da empregada e a demite, está tem direito à reintegração ou à indenização? Sim!
O desconhecimento do estado de gravidez pelo empregador não implica a perda do direito à estabilidade, é o que entende a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, conforme súmula 244.
Doutor, posso pedir indenização por danos morais em razão da dispensa sem justa causa?
A empregada gestante, que foi demitida sem justa causa pelo empregador que estava ciente de seu estado de gravidez, pode receber indenização por danos morais? Entendo que sim.
O direito à indenização por danos morais encontra respaldo no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal, que trata da dignidade da pessoa humana e no artigo 5º, inciso V e X da Lei Maior.
A gestante que é demitida sem justa causa durante o período de estabilidade, obviamente sofre enormes abalos à sua moral.
Embora a demissão faça parte do poder potestativo do empregador, este deverá respeitar os direitos dos empregados, o que implica manter o vínculo de emprego do empregado estável, sob pena de se configurar abuso de poder.
A demissão da empregada durante o período em que mais precisa do seu emprego viola o princípio da dignidade da pessoa humana, insculpido no art. 1º, inciso III da Magna Carta de 1988, e merece reparação.
As humilhações praticadas pelo empregador em represália à gravidez da empregada, ofendem seus direitos da personalidade, bem como os do nascituro, resguardados pela Lei, conforme redação do artigo 2º do Código Civil brasileiro.
Entendo que tais danos são in re ipsa, ou seja, prescindem de comprovação, de sorte que a conduta discriminatória do empregador, consistente em efetuar a dispensa da empregada em período estabilitário, atinge a esfera de sua dignidade e de seu filho, causando-lhe ofensa absolutamente relevante, sendo o dano moral inerente à ofensa praticada, não dependendo de prova.
Acerva do assunto, há precedentes na jurisprudência do C. TST, vejamos:
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DISPENSA DE EMPREGADA GRÁVIDA. DANO MORAL. II - RECURSO DE REVISTA. (...) 3. DISPENSA DE EMPREGADA GRÁVIDA. DANO MORAL. DANO IN RE IPSA. DEVER DE INDENIZAR. A verificação do dano moral não reside na simples ocorrência do ilícito, de sorte que nem todo ato desconforme ao ordenamento jurídico enseja indenização por dano moral. O importante é que o ato ilícito seja capaz de se irradiar para a esfera da dignidade da pessoa, ofendendo-a de maneira relevante. A hipótese dos autos é de dispensa de empregada grávida, o que denota o caráter discriminatório do ato patronal. O dano moral configura-se pela mudança do estado psíquico do ofendido, submetido pelo agressor a desconforto superior àqueles que lhe infligem as condições normais de sua vida. Sendo in re ipsa, inerente à própria ofensa, essa circunstância torna despicienda a prova do abalo sofrido pela vítima. Nesse contexto, configurada a dispensa discriminatória da empregada gestante, resta configurado o dano moral indenizável (...). Recurso de revista conhecido e provido(Tribunal Superior do Trabalho. 7ª Turma. Acórdão do processo Nº RR - 1561-76.2012.5.04.0010).
Conclusão:
A empregada gestante tem direito à estabilidade, sendo vedada a sua demissão desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.
Em caso de demissão sem justa causa a empregada tem direito à reintegração ou uma indenização correspondente ao valor dos salários a que teria direito durante o período, bem como outras vantagens, como férias, 13º salário, FGTS etc.
Entendo que a empregada pode optar em voltar ao trabalho ou receber os salários referentes ao período de estabilidade, já que a reintegração não é obrigatória.
A empregada contratada por prazo determinado também tem direito à estabilidade gestacional, conforme entendimento do Tribunal Superior do Trabalho.
Também não importa o fato de a criança já ter nascido, se estiver dentro do prazo prescricional, a autora poderá ingressar com ação trabalhista requerendo a indenização pelo período estabilitário.
Outrossim, mesmo que o empregador não saiba do estado da empregada no momento da demissão, ou seja, ainda que ele a demita sem saber que ela está gestante, ela fara jus à reintegração ou indenização correspondente.
Por fim, entendo que a demissão sem justa causa da empregada gestante, constitui enorme represália à gravidez, ofende a sua dignidade e de seu filho.
O empregador que demite a empregada gestante, de forma injustificada e ciente de seu estado de gravidez comete ato ilícito e, portanto, deve ser condenado a indenizá-la pelos danos morais sofridos.
Ficou com alguma dúvida?
Consulte um advogado.
Fonte: JusBrasil
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